1. Geltung der Grundfreiheiten in der erweiterten EU

Mit dem Beitritt zur Europäischen Union haben die neuen EU-Mitgliedstaaten grundsätzlich das europäische Recht, den so genannten gemeinschaftlichen Besitzstand („acquis communautaire“) vorbehaltlich ausgewählter, zum Teil langfristiger Übergangsregelungen übernommen. Deshalb können sich rumänische Unternehmen bzw. deren Angestellte auch grundsätzlich – derzeit allerdings nicht uneingeschränkt (hierzu näheres unten) – auf die Grundfreiheiten der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EGV), der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EGV) bzw. auf das allgemeine Freizügigkeitsrecht (Art. 18 EGV) berufen.

2. Übergangsregelungen im Rahmen der EU-Ost-Erweiterung

Allerdings ist zu beachten, dass sich Neu-Unionsbürger der am 01. Mai 2004 bzw. am 01. Januar 2007 im Wege der EU-Osterweiterung beigetretenen Staaten sowie Unternehmen aus diesen Staaten im Gegensatz zu den Staatsangehörigen der alten Mitgliedstaaten derzeit (mit Ausnahme von Malta und Zypern) noch nicht uneingeschränkt auf die europäischen Grundfreiheiten berufen können. Vielmehr sehen die entsprechenden Beitrittsverträge vom 16. April 2003¹ bzw. vom 25. April 2005² flexible Übergangsregelungen von maximal sieben Jahren mit Blick auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit, wie auch mit Blick auf die Dienstleistungsfreiheit vor, um so einen schrittweisen Annäherungsprozess zu gewährleisten. So enthalten die Beitrittsverträge für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ein so genanntes „2+3+2“-Modell, dass sich in die nachfolgenden Phasen untergliedert:

Wie zahlreiche andere Mitgliedstaaten der EU hat auch Deutschland sowohl gegenüber den zum 1. Mai 2004 beigetretenen acht mittel- und osteuropäischen Mitgliedstaaten (derzeit zweite Phase der Übergangsfrist: 1. Mai 2006 bis 30. April 2009) als auch gegenüber den zum 1. Januar 2007 beigetretenen Staaten Bulgarien und Rumänien (derzeit erste Phase der Übergangsfrist: 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008) von der in den Beitrittsverträgen vorgesehenen Möglichkeit zur Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht. Die am Tag der Unterzeichnung des Beitrittsvertrags bestehenden nationalen und bilateralen Regelungen für den Zugang zum deutschen Arbeitsmarkt gelten somit für die Neu-Unionsbürger aus Rumänien fort. Als zentrale Vorschriften sind hierbei § 284 SGB III, sowie die Regelungen der Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) zu nennen (hierzu später mehr).

Im Gegensatz zu den vorbenannten Übergangsregelungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit sehen die Beitrittsverträge im Bereich der Entsendung von Arbeitnehmer zur grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung dagegen lediglich für Deutschland und Österreich Übergangsregelungen vor. Solange die Bundesrepublik Deutschland – wie bislang – die Übergangsbestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit für sich in Anspruch nimmt, ist sie berechtigt, auch die im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit erfolgende Entsendung von Arbeitnehmern zur grenzüberschreitenden Dienstleitungserbringung in bestimmten Wirtschaftssektoren zu beschränken. Zu diesen Sektoren zählen das Baugewerbe einschließlich verwandter Wirtschaftszweige, die Reinigung von Gebäuden, Inventar und Verkehrsmitteln, sowie Tätigkeiten von Innendekorateuren. In den dargestellten Dienstleistungssektoren können in den neuen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen ihre Mitarbeiter daher nur im Rahmen des geltenden deutschen Arbeitsgenehmigungsrechts und der bilateralen Vereinbarungen, insbesondere der so genannten Werkvertragsarbeitnehmerabkommen, in Deutschland einsetzen.

Werden Unternehmen mit Sitz in den neuen Mitgliedstaaten hingegen in anderen als den voranstehend beschriebenen Wirtschaftsbereichen tätig, so findet die europäische Dienstleistungsfreiheit mit dem Beitritt zur EU uneingeschränkt Anwendung. In Wirtschaftsbereichen, in denen keine Übergangsregelung gilt, können Unternehmen mit Sitz in Rumänien im Rahmen einer grenzüberschreitenden Dienstleistung ihre Mitarbeiter folglich seit dem 01. Januar 2007 ohne arbeitsgenehmigungsrechtliche Einschränkungen vorübergehend einsetzen bzw. entsenden.

3. Einschränkung der EU-Grundfreiheiten bei AN-Überlassung

Etwas anderes gilt dagegen bei einer grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung. Eine grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) stellt zwar eine Dienstleistung im Sinne des EU-Rechts dar. Dennoch wird sie nicht nach den eben dargestellten Grundsätzen zur Dienstleistungsfreiheit, sondern entsprechend den Übergangsregelungen für die Arbeitnehmerfreizügigkeit behandelt, da sie vergleichbare arbeitsmarktbezogene Wirkungen wie die Arbeitnehmerfreizügigkeit hat. Daraus folgt, dass während der Übergangszeit zur Arbeitnehmerfreizügigkeit die grenzüberschreitende Arbeitnehmerüberlassung zwischen Unternehmen in den neuen und alten Mitgliedstaaten nicht zulässig ist. Es kann generell keine Arbeitserlaubnis für Arbeitnehmer erteilt werden, die als Leiharbeitnehmer tätig sind (vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 ArGV, für Drittstaatsangehörige § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG).

3.1. Abgrenzung Arbeitnehmerüberlassung ./. Arbeitnehmerentsendung

Bei einer Arbeitnehmerüberlassung überlässt ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) gewerbsmäßig Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), die dieser nach seinen eigenen betrieblichen Vorstellungen und entsprechend den Weisungen des Entleihers zur Arbeitsleistung in seinem Betrieb einsetzt. Arbeitnehmerüberlassung wird also zwischen drei Personen abgewickelt: dem Verleiher, dem Arbeitnehmer und dem Entleiher. Es handelt sich damit um einen so genannten drittbezogenen Personaleinsatz; wobei vertragliche Beziehungen nur zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer (Leiharbeitsvertrag) sowie zwischen Verleiher und Entleiher (Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) bestehen.

Die Arbeitnehmerüberlassung ist hierbei zu unterscheiden von der Arbeitnehmerentsendung zur Erfüllung eines Werk- oder selbstständigen Dienstvertrages. Während erstere derzeit ausgeschlossen ist, weil auf sie nicht die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG), sondern die nach dem „2+3+2“-Modell stets beschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EG) anzuwenden ist, wäre eine Arbeitnehmerentsendung zur Erfüllung eines Werk- oder eines selbstständigen Dienstvertrages unter gewissen, im Nachfolgenden noch näher darzustellenden Voraussetzungen durchaus möglich, da hier nicht die europäische Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit, sondern diejenige der Dienstleistungsfreiheit zum Zuge kommt.

Theoretisch lässt sich die Abgrenzung zwischen beiden Gestaltungsformen wie folgt vollziehen: Im Rahmen eines Werkvertrages im Sinne der §§ 631 ff. BGB werden die Erstellung eines individualisierbaren Werkes und eine erfolgsorientierte Vergütung vereinbart. Wobei sich der Werkvertrag gegenüber der Arbeitnehmerüberlassung dadurch auszeichnet, dass der Werkunternehmer die Werkherstellung eigenverantwortlich ohne Einflussnahme des Auftraggebers vornimmt. Der Werkunternehmer kann sich hierbei auch der Mithilfe so genannter Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) bedienen. In Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung besteht allerdings gegenüber den zur Werkerfüllung eingesetzten Arbeitnehmer ein alleiniges Weisungsrecht des Werkunternehmers (nicht des Auftraggebers) und es erfolgt keine Eingliederung in die Arbeitsabläufe bzw. den Produktionsprozess des Betriebes des Auftraggebers.

Ferner kann auch ein selbstständiger Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff. BGB, bei dem kein bestimmter Erfolg, sondern eine bestimmte Tätigkeit geschuldet wird, zulässiger Gegenstand einer grenzüberschreitenden Dienstleistung sein. Dies allerdings wie beim Werkvertrag nur dann, wenn die zur Erfüllung dieses Dienstvertrages eingesetzten Arbeitnehmer in Bezug auf die Ausführung der zu erbringende Dienstleistung nicht den Weisungen des Auftraggebers, sondern allein den Weisungen des entsendenden Unternehmens unterliegen und als Erfüllungsgehilfen des Entsenders auch nicht in die Arbeitsabläufe bzw. den Produktionsprozess des Auftraggeberbetriebes eingegliedert werden.

Als Indizien für eine Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb werden gemeinhin die Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Dritten, die Übernahme von Tätigkeiten, die früher Arbeitnehmer des Dritten ausgeführt haben, sowie das Stellen von Arbeitsmaterial und Arbeitskleidung durch den Dritten angesehen. Im Hinblick auf die Ausübung eines Weisungsrechts unterscheidet das Bundesarbeitsgericht zwischen vertraglichen Weisungen, die gegenständlich begrenzt sind und sich auf die konkrete Werk- bzw. Dienstleistung beziehen und arbeitsvertraglichen Weisungen. Soweit die Weisungen werk- oder dienstleistungsbezogen sind, soll das Weisungsrecht des Dritten kein Indiz für eine Arbeitnehmerüberlassung darstellen. Übt der Dritte demgegenüber arbeitsrechtliche Weisungen gegenüber den Arbeitnehmern aus, so soll dies Indizcharakter für die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung haben. Denn arbeitsrechtliche Weisungen sind nach Ansicht des BAG typisch für Arbeitnehmerüberlassungsverträge und gerade kein Bestandteil eines Werk- oder selbstständigen Dienstleistungsvertrages.

3.2. AN-Entsendung zur Erfüllung eines selbstständigen Dienstvertrages

[Einfügung]

4. Welche arbeitsrechtlichen Normen sind bei der Entsendung einzuhalten?

4.1. Anwendbares Recht beim Auslandseinsatz

Fehlt eine vertragliche Rechtswahl, so bestimmt sich das Vertragsstatut im Falle einer Auslandsberührung nach den Regeln der Art. 30, 34, 6 EGBGB.

Gemäß Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB unterliegt ein Arbeitsverhältnis bei fehlender Rechtswahl grundsätzlich dem Recht desjenigen Staates, in welchem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einen anderen Staat entsandt ist (sog. lex loci laboris = Recht des Arbeits-orts). Hierbei ist zu beachten, dass Art. 30 EGBGB insofern keine festen zeitlichen Grenzen vorgibt. Wann noch von einer vorübergehenden Entsendung gesprochen werden kann, ist insofern stets vom Einzelfall abhängig, wobei zu beachten ist, dass es für die Einordnung entscheidend darauf ankommt, dass die Entsendung im Voraus tatsächlich durch eine vertragliche Vereinbarung zeitlich begrenzt ist.

4.2. Tarifliche Mindestentgeltsätze und diesbzgl. Bürgenhaftung

Das voranstehend beschriebene Grundprinzip, nachdem Unternehmen mit Firmensitz in einem europäischen Mitgliedstaat, die gewerbliche Tätigkeiten in einem anderen EU-Mitgliedstaat anbieten und zum Zwecke der Leistungserbringung eigene Arbeitnehmer in dieses Land entsenden, dem Recht des Niederlassungsstaates unterliegen, wird allerdings durch § 1 AEntG durchbrochen. Hiernach finden:

Problematisch ist hierbei, dass gem. § 1a AEntG nicht nur das entsendende Unternehmen selbst, sondern auch der Generalunternehmer, welcher das andere Unternehmen mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt hat, für die Verpflichtungen des entsendenden Subunternehmens zur Zahlung des Mindestentgelts haftet. Und zwar nicht nur subsidiär, sondern wie ein selbstschuldnerischer Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Der entsandte Leiharbeitnehmer kann mit anderen Worten unmittelbar vom Generalunternehmer die Zahlung des Nettoentgeltes, welches ihm nach dem AEntG zu zahlen ist, verlangen, ohne zuvor seinen eigenen Arbeitgeber – den Subunternehmer – in Anspruch nehmen zu müssen (vgl. §§ 771, 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Allerdings betrifft die Bürgenhaftung des § 1a AEntG nur solche Verpflichtungen, die sich aus § 1 AEntG ergeben. § 1 AEntG setzt aber seinerseits voraus, dass es sich beim Betrieb des Subunternehmers um einen solchen handelt, der „im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages überwiegend Bauleistungen gemäß § 175 Abs. 2 SGB III erbringt“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG).

4.3. Arbeitszeit

[Einfügung]

5. Einreise und Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland

Von der Frage der Beschäftigungsmöglichkeiten in Deutschland zu trennen ist die ausländerrechtliche Frage nach der aufenthaltsrechtlichen Behandlung von Staatsangehörigen der Republik Rumänien. Durch den Vertrag von Maastricht wurde mit Wirkung zum 1. November 1993 die Unionsbürgerschaft eingeführt. Als Konsequenz wurde in Art. 18 des EG-Vertrages das allgemeine Recht auf Freizügigkeit garantiert. Danach hat jeder Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU als Unionsbürger grundsätzlich das Recht, sich in der EU frei zu bewegen, das heißt in jeden anderen Mitgliedstaat einzureisen, sich dort aufzuhalten und zu leben. Die einzelnen Voraussetzungen und der Umfang des allgemeinen Freizügigkeitsrechts wird hierbei europarechtlich in der am 30. April 2004 in Kraft getretenen Freizügigkeitsrichtlinie (Richtlinie 2004/38/EG) geregelt. Im nationalen Recht setzt das Freizügigkeitsgesetz/EU (FreizügG/EU) die wesentlichen Vorgaben dieser Freizügigkeitsrichtlinie bereits um.

Da das allgemeine Freizügigkeitsrecht des Art. 18 EGV – im Gegensatz zu den Rechten der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EGV) bzw. der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EGV) – schon jetzt für die Unionsbürger der Beitrittsländer Bulgarien und Rumänien uneingeschränkt gilt, bedürfen diese unabhängig vom Einreisezweck seit dem Beitrittsdatum, dem 01.01.2007, zur Einreise in die Bundesrepublik Deutschland weder eines Visums noch einer vergleichbaren Formalität (vgl. § 2 Abs. 4 FreizügG/EU; vgl. auch Art. 5 Abs. 1 der Freizügigkeitsrichtlinie). Die Einreise nach Deutschland (und die übrigen EU-Mitgliedstaaten) kann vielmehr mit einem gültigen Personalausweis oder Reisepass erfolgen.

Zudem benötigen Neu-Unionsbürger für einen längeren Aufenthalt im Bundesgebiet keinen Aufenthaltstitel und unterliegen auch keiner besonderen ausländerrechtlichen Meldepflicht (vgl. § 2 Abs. 4 FreizügG/EU). Die bisherige Aufenthaltserlaubnis-EG ist seit dem 1. Januar 2005 für Unionsbürger entfallen. Sie melden sich lediglich – wie Deutsche auch – bei der Meldebehörde an. Im Rahmen dieser Meldung können sie die Angaben zu ihrer Freizügigkeitsberechtigung machen. Die in der Meldung gemachten Angaben werden daraufhin an die Ausländerbehörde übermittelt, die dem Unionsbürger ihrerseits von Amts wegen eine Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht ausstellt (§ 5 Abs. 1 FreizügG/EU). Diese Bescheinigung dient als Nachweis über das Recht auf Einreise und Aufenthalt.

6. Soziale Absicherung im Falle der Entsendung aus Rumänien

Für Arbeitnehmer, die aus den neuen Mitgliedstaaten nach Deutschland entsandt werden, gelten hinsichtlich der sozialen Sicherheit grundsätzlich die Rechtsvorschriften des Entsendestaates, wenn die Entsendung im Voraus auf maximal zwölf Monate begrenzt ist. Bitte beachten Sie allerdings, dass dieser Grundsatz nur gilt, wenn der entsandte Arbeitnehmer erstens keinen anderen Arbeitnehmer ablöst, dessen Entsendezeit abgelaufen ist und der Arbeitgeber des zum Zwecke der Entsendung eingestellten Arbeitsnehmers zweitens im Entsendestaat eine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübt. So reicht es beispielsweise nicht aus, wenn der Arbeitgeber im Entsendestaat ausschließlich Verwaltungstätigkeiten verrichtet, ansonsten seine Arbeitnehmer aber ausschließlich außerhalb des Entsendestaates einsetzt.

Der zuständige Sozialversicherungsträger in Rumänien beurteilt hierbei unter Berücksichtigung der zuvor genannten Grundsätze, ob eine Entsendung im Sinne des Gemeinschaftsrechts (vgl. Art. 14 Nr. 1 der Verordnung Nr. 1408/71/EWG zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige, sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu und abwandern) vorliegt. Ist dies der Fall, erhält der Arbeitnehmer die Bescheinigung E 101. Mit dieser weist der Entsandte nach, dass für ihn weiterhin die Rechtsvorschriften des Entsendestaates und nicht die deutschen Rechtsvorschriften über die soziale Sicherheit gelten.